• Татьяна Третьяк

О незаконности прослушки разговоров адвоката с клиентом


Обзор постановления Европейского суда от 07.11.2017 г. по делу «Дудченко против России», жалоба №37717/05.

07 ноября 2017 г. Европейский Суд по правам человека рассмотрел жалобу жителя г. Мурманска гр-на Дудченко, который ссылаясь на статью 8 Конвенции, утверждал, что подвергался тайному надзору в нарушение права на уважение его личной жизни и переписки.

Согласно постановлению ЕСПЧ обстоятельства дела заявителя были таковы.

23 декабря 2003 года Мурманская областная прокуратура возбудила уголовное дело против заявителя, подозреваемого в руководстве преступной вооруженной группировкой. По словам властей, заявитель, как лидер банды, планировал и совершил несколько преступлений, а именно: похищение, нападение, ограбление и вымогательство при отягчающих обстоятельствах в Мурманске и Москве.

В этот же день Мурманский областной суд разрешил перехват и запись телефонных переговоров, осуществлявшихся заявителем с определенного номера оператора мобильной связи. В обосновании разрешения на прослушивание телефонных переговоров облсуд указал следующее:

«[Полиция] расследует [дело] против преступной группировки, связанной с грабежами и вымогательством денег и личных вещей у граждан в Мурманске и других российских регионах России. [Заявитель] является лидером банды. [M.] и [Z.] являются членами этой банды. Согласно оперативной информации, данные граждане планируют совершить вымогательство у мурманских бизнесменов. Оперативно-розыскные мероприятия показали, что [заявитель] использует номер мобильного телефона ... -15, зарегистрированный на имя [M.].

Принимая во внимание вышесказанное и учитывая, что не представляется возможным получить информацию, необходимую для разоблачения [незаконной деятельности заявителя] путем открытого расследования, суд на основании статьи 23 Конституции РФ и статьи 186 § 2 [Уголовно-процессуального кодекса]

решает санкционировать в течение 180 дней перехват телефонных переговоров [заявителя] по его номеру мобильного телефона ... ____15."

24 и 25 декабря 2003 года полиция перехватила беседы заявителя с сообщником М. 25 декабря 2003 года были арестованы двое из сообщников заявителя М. и С. Заявитель скрылся. В тот же день, 25 декабря 2003 года, по просьбе заявителя его брат нанял адвоката G. в качестве защитника заявителя. В соглашении об оказании юридической помощи было указано, что G. должен был консультировать и защищать заявителя пока его имя было в списке разыскиваемых полицейскими в связи с обвинениями, которые ему еще не были известны. Если заявитель будет арестован, то между G. и заявителем подписывается дополнительное соглашение. Не было никаких доказательств того, что полиция или следователь были проинформированы об этом соглашении.

26 декабря 2003 года Мурманский областной суд вновь разрешил перехват и запись телефонных переговоров заявителя уже по другому номеру мобильного телефона. В обосновании разрешения на прослушивание телефонных переговоров облсуд указал следующее:

«[Полиция] располагает оперативными данными о преступной группировке, связанной с ограблениями и вымогательством денег и личных вещей у граждан в Мурманске и других российских регионах России. [Заявитель] является лидером банды. Оперативно-розыскные мероприятия показали, что [заявитель] использует номер мобильного телефона ... _____49.

Принимая во внимание вышесказанное и учитывая, что не представляется возможным получить информацию, необходимую для разоблачения [незаконной деятельности заявителя] путем открытого расследования, суд на основании статьи 23 Конституции РФ и статьи 186 § 2 [Уголовно-процессуального кодекса]

решает санкционировать в течение 180 дней перехват телефонных переговоров [заявителя] по его номеру мобильного телефона ... ____49."

26 и 27 декабря 2003 года полиция перехватила беседы между заявителем и адвокатом G. 27 декабря 2003 года заявитель был арестован.

28 декабря 2003 года G. проинформировал следователя о том, что он был защитником заявителя в силу ордера №1062, выданного Мурманской областной коллегией адвокатов. Он был официально признан (допущен) в качестве адвоката заявителя.

5 января 2004 года заявителю было предъявлено обвинение в ограблении, нападении, похищении и вымогательстве при отягчающих обстоятельствах, совершенном организованной преступной группой. S. и M. также были обвинены в тех же уголовных преступлениях.

В начале августа 2004 года следователь сообщил адвокату G., что требуется его присутствие во время следственных действий, связанных с заявителем. 23 августа 2004 года следователь был проинформирован о том, что адвокат G. находится в ежегодном отпуске до 4 октября 2004 года.

24 августа 2004 года следователь назначил заявителю в порядке ст. 51 УПК РФ нового адвоката, отметив, что заявитель не воспользовался правом выбрать иного адвоката для замены G. и настаивал на том, чтобы его защиту осуществлял адвокат G. Его заявления и жалобы остались безуспешны.

30 августа 2004 года следователь принял решение удалить G. в качестве адвоката заявителя, установив, что ему необходимо допросить G. о его телефонных разговорах с заявителем 26 и 27 декабря 2003 года. Следователь отметил, что в то время G. еще не был адвокатом заявителя. Однако, зная, что заявитель совершил серьезные уголовные преступления, G. дал ему ряд советов. В частности, адвокат G. сказал заявителю, что нужны деньги, что может означать, что G. намеревался подкупить сотрудника полиции. Он также сообщил заявителю о ходе уголовного расследования, которое стало ему известно, поскольку в то время он представлял соучастников заявителя S. и М. Он посоветовал заявителю попытаться избежать ареста и, если это невозможно, уничтожить свой телефон и SIM-карту, и молчать при допросе. По мнению следователя, давая такие советы, G. пытался скрыть свои связи с заявителем и свою осведомленность о преступлениях, совершенных им. Учитывая, что в указанный период G. официально не был допущен в качестве защитника заявителя, его следует рассматривать как простого гражданина и допросить в качестве свидетеля по уголовному делу против заявителя.

11 октября 2004 года уголовное дело в отношении заявителя и его сообщников было передано в Мурманский областной суд для рассмотрения по существу. Уголовное дело состояло из двенадцати томов (пять уголовных дел были объединены в одно уголовное дело в отношении заявителя и его сообщников).

В ходе судебного заседания заявитель оспаривал допустимость использования в качестве доказательства стенограммы своих телефонных разговоров с адвокатом G. 26 и 27 декабря 2003 года. Он утверждал, что G. был его адвокатом с 25 декабря 2003 года, что подтверждено соглашением и квитанциями об оплате услуг. Таким образом, рассматриваемые беседы подпадали под «адвокатскую тайну», защищаемую законом, а потому стенограммы не могли быть использованы в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве.

30 ноября 2004 года Мурманский областной суд установил, что соглашение об оказании юридической помощи от 25 декабря 2003 года содержало в себе, что G. должен предоставить заявителю юридическую помощь в рамках уголовного процесса без четкого определения уголовного дела, которому оказывается помощь. Следователь не был проинформирован об этом соглашении. G. не был официально признан адвокатом заявителя в настоящем уголовном деле до 28 декабря 2003 года, когда он показал следователю соответствующий ордер.

Областной суд счел уместным, что в ходе переговоров, перехваченных полицией, G. посоветовал заявителю продолжать скрываться и уничтожать доказательства. Более того, присутствуя как адвокат при допросах S. и М. после их ареста, G. сообщил заявителю показаниях, которые S. и М. дали следователю. Когда G. был вызван заявителем для оказания ему помощи во время своего ареста, G. отказался приехать и предложил отправить другого адвоката. Это дало основания сомневаться в том, что G. представлял заявителя в то время по настоящему уголовному делу. Следователь впоследствии вывел G. из дела в качестве адвоката заявителя. Однако G. не был обязан давать показания против заявителя в соответствии с нормами адвокатской этики. Учитывая, что беседы заявителя с G., перехваченные полицией, содержали информацию о преступной деятельности заявителя, они не подпадали под «адвокатскую тайну», и их стенограммы были признаны допустимыми доказательствами.

29 декабря 2005 года заявитель оспаривал также допустимость использования в качестве доказательства стенограммы своих телефонных разговоров с М. 24 и 25 декабря 2003 года и с G. 26 и 27 декабря 2003 года. Он утверждал, в частности, что стенограммы были получены незаконно.

12 мая 2006 года областной суд признал заявителя виновным по предъявленному обвинению и приговорил его к 13 годам лишения свободы. В приговоре суд ссылался среди прочих доказательств на стенограммы телефонных разговоров заявителя с G. и M., отметив, что перехват телефонной связи заявителя был санкционирован судом. Проанализировав стенограммы телефонных разговоров заявителя с G., суд указал следующее:

«Адвокат официально не был допущен к оказанию юридической помощи [заявителю] в то время [когда перехват произошел]. Его действия были расценены следователем как незаконные и послужили основанием для принятия решения о выводе [G.] в качестве адвоката [заявителя] и для рассмотрения вопроса о возбуждении уголовного дела [против G.]. У суда нет никаких оснований полагать, что информация, полученная в результате [перехвата телефонной связи заявителя] с [G.], не может использоваться в качестве доказательства, поскольку информация, о которой идет речь, не стала известна [G.] в результате оказания юридической помощи [заявителю]».

Заявитель обжаловал данный вывод, заявив, что суд допустил ошибку при оценке доказательств, что стенограммы его телефонных разговоров с его сообвиняемым М. и адвокатом G. незаконно использовались в качестве доказательства в уголовном дела, что G. был незаконно удален в качестве адвоката по делу.

18 декабря 2006 года Верховный суд Российской Федерации оставил приговор без изменения, указав, что стенограммы телефонных разговоров заявителя с М. и G. были правильно признаны в качестве доказательств, а утверждения заявителя о нарушениях его права на защиту в ходе предварительного расследования были рассмотрены судом первой инстанции и правомерно были отклонены как необоснованные.

ПРЕДПОЛАГАЕМОЕ НАРУШЕНИЕ СТАТЬИ 8 КОНВЕНЦИИ

Ссылаясь на статью 8 Конвенции, заявитель жаловался, что власти нарушили право на уважение его личной жизни, прослушивая телефонные разговоры в декабре 2003 года, в том числе беседы с его адвокатом и сообщником. Статья 8 Конвенции предусматривает следующее:

«1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции.

2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц».

Доводы сторон

Правительство утверждало, что перехват телефонных разговоров заявителя был санкционирован судом в соответствии с требованиями закона. Из судебных постановлений следовало, что полиция располагала оперативными данными о том, что заявитель является лидером преступной группировки. Стенограммы его телефонных разговоров были признаны в качестве доказательств в уголовном деле против него. Таким образом, прослушивание его телефона было законным и соразмерным законной цели защиты общественной безопасности, а также прав и свобод других лиц.

Заявитель повторил свою жалобу. Он, в частности, указал, что телефонное прослушивание нарушило статью 8 Закона об адвокатуре. Телефонные разговоры между ним и его адвокатом 26 и 27 декабря 2003 года должны были быть защищены законом, с учетом того, что с G. имелось соглашение от 25 декабря 2003 года.

Оценка Европейского Суда

ЕСПЧ принял во внимание и это не оспаривают стороны, что перехват телефонных разговоров заявителя представляет собой вмешательство в осуществление права на уважение его «личной жизни» и «переписки», как указано в статье 8 Конвенции.

Суд повторил, что такое вмешательство приведет к нарушению статьи 8 Конвенции, если не будет доказано, что оно «в соответствии с законом», преследует одну или несколько законных целей, определенных во втором абзаце, и является "необходимых в демократическом обществе для достижения этих целей (см., например, постановление по делу «Горанова-Караенева против Болгарии», № 12739/05, § 45, 8 марта 2011 г.).

Формулировка «в соответствии с законом» требует, чтобы оспариваемая мера как имела определенную основу во внутреннем законодательстве, так и была совместима с верховенством права, что прямо упоминается в преамбуле к Конвенции и присуще объекту и цели статьи 8. Таким образом, закон должен соответствовать требованиям к качеству: он должен быть доступен заинтересованному лицу и предсказуемым его последствиям (см. постановление по делу «Роман Захаров против России» [GC], № 47143/06, § 228, ECHR 2015).

Санкция будет считаться «необходимой в демократическом обществе» для законной цели, если она будет отвечать «насущей социальной потребности» и, в частности, если она пропорциональна преследуемой законной цели и если причины, приводимые национальными властями для оправдания этого, «актуальны и достаточны». Хотя национальные власти должны провести первоначальную оценку всех этих аспектов, окончательная оценка того, является ли вмешательство необходимым, остается предметом рассмотрения Суда на предмет соответствия требованиям Конвенции (см. постановление по делу «S. and Marper против Соединенного Королевства» [GC], №30562/04 и 30566/04, § 101, ECHR 2008). В контексте тайного надзора оценка зависит от всех обстоятельств дела, таких как характер, объем и продолжительность мер надзора, основания для их возникновения, органы, компетентные санкционировать, осуществлять и контролировать их, и вид средства правовой защиты, предусмотренного национальным законодательством. Суд должен определить, являются ли процедуры контроля порядка и осуществления ограничительных мер такими, как «вмешательство» в то, что «необходимо в демократическом обществе» (см. упомянутое выше постановление по делу «Роман Захаров против России), § 232).

(a) Перехват телефонных разговоров с сообщником на основании судебного разрешения от 23 декабря 2003 года

ЕСПЧ отметил, что 24 и 25 декабря 2003 года полиция перехватила беседы заявителя с одним из его сообщников. Судебное разрешение на перехват было выдано 23 декабря 2003 года. Что касается вопроса о законности перехвата, то стороны не оспаривали, что тайное наблюдение за заявителем основывалось на внутреннем законодательстве, а именно соответствующих положениях УПК.

Несмотря на то, что заявитель не жаловался на то, что качество внутреннего законодательства не соответствует стандартам Конвенции, при рассмотрении вопроса о том, было ли вмешательство «в соответствии с законом», ЕСПЧ должен оценить качество соответствующего внутреннего законодательства в соответствии с требованиями основополагающего принципа верховенства права (см. «Dragojević v. Croatia», № 68955/11, § 86, 15 января 2015 года). В связи с этим ЕСПЧ отметил, что в деле «Роман Захаров против России» уже установлено, что российское законодательство не соответствует требованиям «качества права», поскольку правовые положения, регулирующие перехват сообщений, не обеспечивают адекватных и эффективных гарантий против произвола и риска злоупотребления. Поэтому они неспособны сохранить «вмешательство» в то, что «необходимо в демократическом обществе» (см. §§ 302-04). Однако в данном случае, когда жалобы заявителя основывались на конкретных и неоспоримых случаях тайного надзора, оценка Европейским Судом «качества права», хотя она обязательно влечет за собой некоторую степень абстракции, не может быть одинаковой степени общности как в случаях дела Романа Захарова, которые касаются общих жалоб на закон, допускающий тайное наблюдение и в котором Суд должен, по необходимости и в порядке исключения из своего обычного подхода, провести полностью абстрактную оценку такого права. В случаях, связанных с отдельными заявлениями, Суд должен, как правило, сосредоточить свое внимание не на законе как таковом, а на том, как он был применен к заявителю в конкретных обстоятельствах (см «Горанова-Караенева», § 48).

В деле Романа Захарова ЕСПЧ установил, что процедуры судебного разрешения, предусмотренные российским законодательством, не могут гарантировать, что тайные меры надзора производятся без надлежащего контроля. В частности, закон не дает указания судьям, которые санкционируют тайные надзорные меры, для проверки наличия «разумного подозрения» против соответствующего лица или для применения тестов «необходимости» и «пропорциональности». Суд также определил, что на основе доказательств, представленных сторонами, установлено, что в своей повседневной практике российские суды не проверяют, существует ли «разумное подозрение» против соответствующего лица, и не применяются тесты «необходимости» и «пропорциональности» (см. дело «Роман Захаров против России», §§ 260-67).

В материалах дела не было никаких указаний о том, что российские суды по-разному действовали в данном деле. Хотя суд без каких-либо подробностей отметил, что у полиции была «оперативная информация», что заявитель был лидером банды и планировал совершать вымогательства, он не упоминал никаких фактов или информации, которые объективно подтверждали это. Не было никаких доказательств того, что какая-либо информация или документы, подтверждающие подозрение в отношении заявителя, фактически были представлены судье.

Кроме того, в тексте судебного акта не было указаний на то, что суд применил тест «необходимость в демократическом обществе» и, в частности, оценил были ли меры надзора, предпринятые против заявителя, пропорциональными любой преследуемой законной цели. В частности, суд не признал, что дело касалось конфликта между правом на уважение частной жизни, перепиской и другими законными интересами и выполнением балансирования. Единственной причиной, которая была выдвинута национальным судом для оправдания мер опернадзора, было то, что «казалось невозможным получить информацию, необходимую для разоблачения [незаконной деятельности заявителя] путем открытого расследования», не объясняя, как он пришел к такому выводу.

Подводя итог, Суд посчитал, что национальный суд, который санкционировал скрытые меры надзора против заявителя, не проверял, имелось ли «разумное подозрение» и не применялись тесты «необходимость в демократическом обществе» и «пропорциональность». Соответственно, имело место нарушение статьи 8 Конвенции.

(b) Перехват телефонных разговоров с адвокатом на основании судебного разрешения от 26 декабря 2003 года

Суд отметил, что 26 и 27 декабря 2003 года полиция перехватила беседы заявителя со своим адвокатом G. Судебное разрешение на перехват телефонных разговоров заявителя было дано 26 декабря 2003 года. Судебное разрешение от 26 декабря 2003 года повторялось почти дословно, с некоторыми сокращениями, судебным разрешением от 23 декабря 2003 года и, следовательно, имело те же недостатки. В частности, в тексте судебного акта нет указаний на то, что судья подтвердил наличие «разумного подозрения» против заявителя или применил тесты «необходимость в демократическом обществе» и «пропорциональность».

При прослушивании телефона заявителя на основании этого разрешения полиция перехватила беседы заявителя с его адвокатом G. Правда, в то время, когда власти не знали, что G. являлся таковым. Однако даже после получения информации об этом факте национальные власти отказались признать стенограммы таких бесед как юридически привилегированные и использовали их в качестве доказательств в уголовном деле против заявителя, установив, что G. еще не был официально признан в качестве адвокат заявителя в момент совершения перехвата.

По мнению Суда, не имеет значения, что во время перехвата G. еще не был официально признан адвокатом в уголовном деле против заявителя. Российская правовая профессиональная привилегия защищает всю информацию, которая стала известна адвокату в результате защиты клиента, включая любую информацию, переданную клиентом до того, как адвокат был официально признан адвокатом в уголовном судопроизводстве.

Суд повторяет, что, хотя статья 8 защищает конфиденциальность всей переписки между отдельными лицами, она будет обеспечивать «усиленную защиту» для обмена сообщениями между адвокатами и их клиентами, поскольку адвокаты не смогут защитить своих клиентов, если они не смогут гарантировать, что их общение будет оставаться конфиденциальным (см., постановление ЕСПЧ по делу «Мишо против Франции», №12323/11, § 118, ECHR 2012 и «RE v. United Kingdom», №62498/11, §131, 27 октября 2015 года).

В своей прецедентной практике Суд разработал следующие минимальные гарантии, которые должны быть изложены в законе, с тем чтобы избежать злоупотреблений властью в случаях, когда юридически привилегированные материалы были приобретены посредством мер тайного наблюдения.

Во-первых, закон должен четко определять сферу юридической профессиональной привилегии и указывать, как, при каких условиях и кем следует проводить различие между привилегированным и непривилегированным материалом. Учитывая, что конфиденциальные отношения между адвокатом и его клиентами относятся к особо чувствительной области, непосредственно касающейся прав защиты, неприемлемо, что эта задача должна быть возложена на члена исполнительной власти без надзора независимого судьи (см. «Копп против Швейцарии», 25 марта 1998 года, §§73 и 74).

Во-вторых, правовые положения, касающиеся экспертизы, использования и хранения полученного материала, меры предосторожности, которые необходимо принять при передаче материала другим сторонам, а также обстоятельства, при которых записи могут быть или должны быть уничтожены, или уничтоженный материал должны обеспечить достаточное количество гарантии защиты законно привилегированных материалов, полученных тайным надзором. В частности, в национальном законодательстве следует изложить с достаточной ясностью и подробностью: процедуры представления отчетности независимому надзорному органу для рассмотрения случаев, когда в результате тайного наблюдения были приобретены материалы, подлежащие юридической профессиональной привилегии; процедуры безопасного уничтожения такого материала; условия, при которых он может быть сохранен и использован в уголовном судопроизводстве и правоохранительных расследованиях («RE v. United Kingdom», §§ 138-39).

Суд отмечает, что в российском законодательстве провозглашается защита юридической профессиональной привилегии, которая понимается как охватывающая любую информацию, касающуюся юридического представительства клиента адвокатом. Однако он не содержит каких-либо конкретных гарантий, применимых к перехвату сообщений адвокатов; юристы подчиняются тем же правовым положениям, что и перехват сообщений. Суд уже установил, что эти правовые положения не предусматривают адекватных и эффективных гарантий против произвола и риска злоупотреблений и поэтому неспособны удерживать «вмешательство» в то, что «необходимо в демократическом обществе» (см. «Роман Захаров против России», §§ 302-04).

Что наиболее важно для рассматриваемого дела, внутригосударственное законодательство не предусматривает каких-либо гарантий или каких-либо процедур, которые следует соблюдать в случаях, когда при прослушивании телефона подозреваемого власти случайно перехватывают разговоры подозреваемого с его адвокатом.

Из этого следует, что российское законодательство не предусматривает каких-либо гарантий против злоупотребления властью в тех случаях, когда юридически привилегированные материалы были приобретены посредством мер секретного наблюдения и поэтому не отвечают требованиям «качества права». Из этого следует, что меры надзора, применяемые к заявителю, не соответствовали требованиям статьи 8 § 2 Конвенции, как это разъясняется в прецедентной практике Суда. Соответственно, имело место нарушение статьи 8 Конвенции.

#еспч